Le décret n° 2023-275 du 17 avril 2023 qui manquait pour la mise en œuvre concrète du dispositif de « démission présumée » du salarié qui abandonne son poste est paru au JO le 18 avril 2023.
L’entrée en vigueur du texte est donc le 19 avril 2023.
Le décret précise les points suivants :
- L’employeur qui entend se prévaloir de cette démission présumée doit :
- envoyer au salarié une mise en demeure préalable
- par lettre recommandée ou par lettre remise en main-propre contre décharge
- en demandant au salariéde justifier son absence et de reprendre son poste
- fixer un délai au salarié pour reprendre son poste ou justifier de son absence : ce délaine peut être inférieur à 15 jours
- Le salarié peut invoquer un « motif légitime » pour contester la présomption de démission :
- des raisons médicales
- l’exercice du droit de retrait prévu à l’article L. 4131-1
- l’exercice du droit de grève prévu à l’article L. 2511-1
- le refus du salarié d’exécuter une instruction contraire à une réglementation ou la modification du contrat de travail à l’initiative de l’employeur
- Le décret indique « notamment», la liste n’est donc pas exhaustive
- Le salarié doit porter ce motif à la connaissance de l’employeur en répondant à la mise en demeure
Le site travail.gouv.fr a publié le 18 avril 2023 un questions-réponses sur le thème de la démission présumée. Certaines informations intéressantes y figurent, ainsi :
- Selon l’administration, cette nouvelle procédure dédiée à l’abandon de poste a vocation à se substituer à la procédure disciplinaire, jusqu’alors possible (licenciement pour faute grave) :
si l’employeur désire mettre fin à la relation de travail avec le salarié qui a abandonné son poste, il doit mettre en œuvre la procédure de mise en demeure et de présomption de démission. Il n’a plus vocation à engager une procédure de licenciement pour faute
Il conviendra de suivre quelle portée sera donnée à cette position de l’administration, n’ayant que valeur indicative, alors que la plupart des auteurs s’accordaient sur un maintien des deux options pour l’employeur
- La procédure de mise en demeure n’est pas obligatoire, l’employeur peut garder son salarié en absence injustifiée, sans maintien de la rémunération
- Les 15 jours minimum de délai que l’employeur doit laisser au salarié s’entendent en jours calendaires et débutent le jour de la présentation du recommandé (même si le salarié ne l’a pas retiré, ou si par négligence il n’a pas fourni la bonne adresse) ou de la remise en main propre
- L’employeur doit également rappeler que passé le délai, faute pour le salarié d’avoir repris son poste, ce dernier sera présumé démissionnaire
- La date de la démission est précisée :
- Si le salarié ne répond pas à la mise en demeure et ne reprend pas le travail au plus tard à la date fixée par l’employeur, il sera présumé démissionnaire. La démission du salarié sera constatée à la date ultime de reprise du travail fixée par l’employeur
- Si le salarié répond à la mise en demeure de son employeur qu’il ne reprendra pas son travail dans l’entreprise, il sera également considéré comme démissionnaire à la date ultime de reprise du travail fixée par l’employeur
- Les stipulations conventionnelles imposant un formalisme (production d’un écrit) pour la démission n’empêchent pas la présomption de démission
- Le préavis :
- Il est dû, seulement si des dispositions législatives ou conventionnelles le prévoient
- Lepréavis de démission commence à courir à compter du jour ultime fixé par l’employeur pour la reprise du travail de son salarié en abandon de poste. Ce jour est fixé dans la mise en demeure qu’a adressée l’employeur à son salarié
- Si le salarié n’exécute pas son préavis, l’employeur peut lui demander une indemnité compensatrice correspondant aux sommes que le salarié aurait perçues s’il avait exécuté son préavis
- Le Q/R indique :Il est probable que dans le cas d’un salarié en abandon de poste et qui n’a pas répondu à la mise en demeure de son employeur, le salarié refusera d’exécuter son préavis. Dans cas, le préavis ne sera pas exécuté et l’employeur n’aura pas d’indemnité compensatrice à verser au salarié. Il est toutefois délicat de tirer les conséquences de cette instruction, car ni la loi ni le décret ne font du défaut de réponse du salarié une demande de dispense de préavis. Si un préavis est effectivement dû par le salarié, on pourrait recommander à l’employeur de maintenir ce dernier dans les effectifs jusqu’au terme du préavis, quitte à suspendre le versement de toute rémunération pendant cette période
- Le Q/R rappelle que l’employeur peut dispenser le salarié d’exécuter le préavis (en lui versant l’indemnité compensatrice) ou convenir avec le salarié d’un défaut d’exécution du préavis (en cas d’accord des parties, aucune indemnité ne serait due)
- L’attestation POLE EMPLOI (et donc le flux DSN préalable que l’employeur doit envoyer) doit comporter le motif de rupture « Démission »